——南京慧和建筑技術(shù)有限公司與無錫五季建筑科技有限公司侵害著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案
一、匯編作品系匯編若干作品、作品的片段或者不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料，對其內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)獨創(chuàng)性的作品。本案中，從慧和公司主張權(quán)利的廣告落地頁的構(gòu)成要素來看，該廣告頁系慧和公司結(jié)合實際數(shù)據(jù)，融入其享有專利權(quán)的外觀設(shè)計，同時結(jié)合文字、圖片等作品或作品的片段以及不屬于作品的線條、色彩等綜合編排而成，這些內(nèi)容在選擇、編排體例、排版裝飾上具備總體的思路、體現(xiàn)整體的美感，形成了慧和公司作為創(chuàng)作者獨特的創(chuàng)意和風(fēng)格，體現(xiàn)了智力成果的特性，具有獨創(chuàng)性，屬于著作權(quán)法上的匯編作品。據(jù)此，五季公司未經(jīng)著作權(quán)人慧和公司的許可，擅自使用了與慧和公司廣告頁高度重合的廣告頁進(jìn)行宣傳推廣，侵犯了慧和公司享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。
二、經(jīng)營者不得實施混淆行為，引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系�；酆凸境掷m(xù)多年為“慧科技”以多種方式在廣泛領(lǐng)域進(jìn)行了大量的宣傳，可以認(rèn)定為具有一定的市場知名度，并能為公眾所知悉�！暗谖鍌�季節(jié) The fifth season”系慧和公司針對產(chǎn)品特性、技術(shù)、商品價值等，并結(jié)合客戶需求的獨特理解而創(chuàng)作出的廣告語�！暗谖鍌�季節(jié) The fifth season”經(jīng)常與“慧科技”同時出現(xiàn)，并且處于相關(guān)公眾較易發(fā)現(xiàn)和識別的顯著位置。在第三方搜索平臺搜索“第五個季節(jié)”、“慧科技”、“三恒”關(guān)鍵詞，主要搜索結(jié)果都是與慧和公司相關(guān)產(chǎn)品和服務(wù)信息。因此“第五個季節(jié) The fifth season”屬于有一定影響的標(biāo)識。五季公司與慧和公司系同業(yè)競爭者，其在官網(wǎng)、廣告宣傳中使用“五季 The fifth season”足以導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆，引人誤認(rèn)為二者之間存在特定聯(lián)系，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。三、關(guān)于賠償金額。法院認(rèn)為，五季公司雖陳述其典型工程案例的銷售面積為其自稱宣傳的施工面積，但并未提交有效反證證明其實際施工量，其主張夸大宣傳依據(jù)不足，本案中依據(jù)五季公司宣傳的施工面積，采用銷售單價*銷售面積*銷售利潤率計算五季公司的獲利，并綜合考慮慧和公司知名度、五季公司的侵權(quán)范圍及主觀故意、五季公司同時兼具著作權(quán)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭的行為等因素，依法對原告慧和公司主張的100萬元賠償數(shù)額予以全額支持（包括合理維權(quán)費用）。
一審案號
| （2021）蘇0114民初5567號 |
| 二審案號 | （2022）蘇01民終13541號 |
案由
| 侵害著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛 |
| 二審合議庭 | 審 判 長 盧 山 審 判 員 程 財 審 判 員 李文達(dá) |
法官助理
| 井小莉
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| 書記員 | 付 迪 |
當(dāng)事人
| 上訴人（原審被告）：無錫五季建筑科技有限公司，住所地江蘇省無錫市濱湖區(qū)繡溪路58-35號3-4層。 法定代表人：施德友，該公司執(zhí)行董事。 委托訴訟代理人：張雷，江蘇千樹律師事務(wù)所律師。 |
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被上訴人（原審原告）：南京慧和建筑技術(shù)有限公司，住所地江蘇省南京市雨花臺區(qū)鳳集大道15號16幢C區(qū)11棟102、202室。
法定代表人：金鐘，該公司董事長。 委托訴訟代理人：胡鋒鋒，江蘇瑞途律師事務(wù)所律師。 委托訴訟代理人：孟坦，江蘇瑞途律師事務(wù)所律師。 |
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| 一審裁判結(jié)果 | 一、無錫五季建筑科技有限公司于判決生效之日起立即停止使用并刪除其官網(wǎng)及其他宣傳中與“五季”及“The Fifth Season”相關(guān)內(nèi)容以及在橙子建站中與南京慧和建筑技術(shù)有限公司今日頭條廣告頁相同或近似的內(nèi)容； 二、無錫五季建筑科技有限公司于判決生效之日起立即在其公司字號中停止使用“五季”字樣； 三、無錫五季建筑科技有限公司于判決生效之日起十日內(nèi)，向南京慧和建筑技術(shù)有限公司賠償經(jīng)濟(jì)損失及合理維權(quán)費用共計100萬元； 四、駁回南京慧和建筑技術(shù)有限公司的其他訴訟請求。 |
| 二審裁判結(jié)果 | 駁回上訴，維持原判。 |
二審裁判時間
| 二〇二三年二月一日 |
| 涉案法條 | 《中華人民共和國著作權(quán)法》第五十二條、第五十三條、第五十四條，《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第二條、第六條、第十七條第三款，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十七條第一款、第一百四十五條、第一百七十七條第一款第一項 |
裁判文書
上訴人（原審被告）：無錫五季建筑科技有限公司，住所地江蘇省無錫市濱湖區(qū)繡溪路58-35號3-4層。
委托訴訟代理人：張雷，江蘇千樹律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審原告）：南京慧和建筑技術(shù)有限公司，住所地江蘇省南京市雨花臺區(qū)鳳集大道15號16幢C區(qū)11棟102、202室。
委托訴訟代理人：胡鋒鋒，江蘇瑞途律師事務(wù)所律師。委托訴訟代理人：孟坦，江蘇瑞途律師事務(wù)所律師。上訴人無錫五季建筑科技有限公司（以下簡稱五季公司）因與被上訴人南京慧和建筑技術(shù)有限公司（以下簡稱慧和公司）侵害著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛一案，不服南京市雨花臺區(qū)人民法院（2021）蘇0114民初5567號民事判決，向本院提起上訴。本院于2022年11月3日立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。上訴人五季公司向本院提出上訴請求：1.撤銷一審判決，改判駁回慧和公司的一審全部訴訟請求或發(fā)回重審；2.一、二審訴訟費由慧和公司負(fù)擔(dān)。
事實和理由：一、一審法院認(rèn)定“第五個季節(jié)The Fifth Season”為有一定影響的標(biāo)識，事實認(rèn)定不清。在百度搜索輸入“第五個季節(jié)The Fifth Season”，出現(xiàn)的結(jié)果根本就與雙方均無關(guān)的內(nèi)容。一審判決完全系其主觀判斷，且慧和公司投入廣告時核心宣傳的是“慧科技”，其核心商標(biāo)也是“慧科技”，“第五個季節(jié)The Fifth Season”僅在涉及“慧科技”的部分宣傳中出現(xiàn)。慧和公司在2020年10月才開始對外使用“第五個季節(jié)The Fifth Season”，截至2021年6月11日取證僅8個月不到。誠然慧和公司投入了大量廣告費，但是能否已經(jīng)達(dá)到讓一般消費者認(rèn)定“第五個季節(jié)”三恒系統(tǒng)產(chǎn)品只有慧和公司才有，并且穩(wěn)定認(rèn)為“第五個季節(jié)”“五季”等標(biāo)識一定是慧和公司的產(chǎn)品，顯然遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到認(rèn)定“有一定影響”的標(biāo)準(zhǔn)。二、因慧和公司并非有一定影響力的企業(yè)，其“第五個季節(jié)”標(biāo)識2020年10月才投入使用，五季公司在2021年2月成立，且“五季”標(biāo)識與其有明顯區(qū)別，并不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。一審法院認(rèn)定五季公司“具有攀附慧和公司的惡意”事實認(rèn)定不清。三、慧和公司的企業(yè)字號為“慧和”，五季公司企業(yè)字號為“五季”，顯然五季公司未侵犯慧和公司的字號，并不構(gòu)成不正當(dāng)競爭�；酆凸镜钠髽I(yè)名稱或字號亦不屬于有一定影響情形。四、一審法院采信慧和公司對于索賠金額的計算方式，未查明五季公司真實經(jīng)營利潤，依據(jù)公眾號的夸大宣傳認(rèn)定一個不合理的賠償金額，存在事實認(rèn)定錯誤及濫用司法裁量權(quán)。五季公司僅是一家注冊資本500萬的初創(chuàng)公司，注冊資本尚未實繳，參保員工僅13人，誠然五季公司在微信公眾號中存在夸大宣傳，但一審法院未審查，簡單認(rèn)定五季公司有1300萬元的銷售規(guī)模及400多萬元利潤。
慧和公司答辯稱，一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，請求二審法院駁回上訴，維持原判。一、一審法院認(rèn)定“第五個季節(jié)The Fifth Season”為有一定影響力的標(biāo)識，事實清楚，證據(jù)充分，不存在事實認(rèn)定不清情形。1.慧和公司在全國范圍內(nèi)已經(jīng)具有較高的知名度和影響力�；酆凸灸壳颁N售范圍已遍布10省41市，僅2021年一年銷售額共計4億余元�；酆凸鞠群螳@得“培育獨角獸企業(yè)”“南京市新興產(chǎn)業(yè)重點推廣應(yīng)用新產(chǎn)品”“高新技術(shù)企業(yè)認(rèn)證”等多項行業(yè)內(nèi)有影響力榮譽(yù)與資質(zhì)�；酆凸咀�2015年成立以來，持續(xù)在知名頂流媒體平臺，如百度、今日頭條、新浪、知乎、小紅書等通過線上及線下相結(jié)合的方式在全國各大中心城市展開對主品牌“慧科技”廣告宣傳，僅2021年一年慧和公司為品牌宣傳投入的各項費用就高達(dá)2040余萬元，并在全國范圍內(nèi)開設(shè)眾多體驗店。2.“第五個季節(jié)The fifth season”屬于已經(jīng)具有一定影響的商業(yè)標(biāo)識�；酆凸緦ⅰ暗谖鍌�季節(jié)The fifth season”在全國地域范圍內(nèi)進(jìn)行推廣，通過投入巨額費用的廣告宣傳，使相關(guān)公眾對迅速熟知，也使其與慧和公司之間形成了穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系�；酆凸驹诟鞔笾行某鞘兄行纳倘�、體驗中心開業(yè)時、各大電臺，都會突出將慧和公司主品牌“慧科技”與“第五個季節(jié)The fifth season”作為顯著標(biāo)識進(jìn)行聯(lián)名宣傳，使得兩者之間產(chǎn)生了緊密關(guān)聯(lián)，知名度相互輻射，慧和公司已經(jīng)積累了相當(dāng)?shù)钠放朴绊懥�。二、五季公司字號中使用“五季”與慧和公司具有一定影響的標(biāo)識“第五個季節(jié)The fifth season”構(gòu)成近似，會使相關(guān)公眾誤認(rèn)為其產(chǎn)品或服務(wù)與慧和公司之間存在特定聯(lián)系，已造成了混淆誤認(rèn)的結(jié)果，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。1.“第五個季節(jié)The fifth season”與“五季The fifth season”構(gòu)成近似，“五季”本身就是“第五個季節(jié)”的縮寫，而“第五個季節(jié)The fifth season”屬于具有一定影響的標(biāo)識。五季公司在企業(yè)字號中突出使用“五季”的行為易導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆和誤認(rèn)。2.在第三方搜索引擎平臺將“第五個季節(jié)”“三恒”“慧科技”“第五個季節(jié)”作為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，搜索結(jié)果均主要是慧和公司及產(chǎn)品信息相關(guān)的網(wǎng)頁鏈接，可見通過廣泛大量的宣傳，“第五個季節(jié)”與慧和公司之間已經(jīng)形成了穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系，相關(guān)公眾可以通過“第五個季節(jié)”這一具有一定影響的標(biāo)識識別到慧和公司的產(chǎn)品和服務(wù)。三、關(guān)于賠償金額，五季公司主動在其官方平臺披露產(chǎn)品銷售面積，結(jié)合行業(yè)內(nèi)同類產(chǎn)品的平均單價、平均利潤率來計算，五季公司的侵權(quán)獲利遠(yuǎn)超慧和公司主張的賠償金額，故原審法院認(rèn)定的賠償數(shù)額并無不當(dāng)。
慧和公司向一審法院起訴請求：1.判令五季公司立即停止使用并刪除侵犯慧和公司著作權(quán)及構(gòu)成不正當(dāng)競爭的內(nèi)容；2.判令五季公司在其官網(wǎng)及《揚子晚報》上刊登致歉說明；3.判令五季公司賠償經(jīng)濟(jì)損失及合理維權(quán)費用總計100萬元；4.判令五季公司變更公司字號，停止在公司字號中使用“五季”；5.判令五季公司承擔(dān)本案訴訟費用。
一、慧和公司主張著作權(quán)權(quán)屬的情況慧和公司主張其享有著作權(quán)的作品有二：1.慧和公司今日頭條廣告落地頁整體構(gòu)成匯編作品；2.慧和公司在官網(wǎng)的“零售業(yè)務(wù)”和“對公業(yè)務(wù)”中使用的廣告宣傳內(nèi)容構(gòu)成文字作品。慧和公司向本院提交了（2021）蘇寧鐘山證字第14051號公證書、網(wǎng)站制作參與人員勞動合同、外觀設(shè)計專利證書。該組證據(jù)顯示孫葉凡、王婷、李小龍均系慧和公司的員工。（一）與第一項作品的相關(guān)事實。（2021）蘇寧鐘山證字第14051號公證書載明，慧和公司在今日頭條廣告頁面中涉及的內(nèi)容，在王婷于2019年4月17日發(fā)送的“網(wǎng)站框架”的文件中、李小龍于2019年9月5日制作的“慧科技頁面確認(rèn)”PDF文件中均有所體現(xiàn)；慧和公司對涉案廣告頁面中的三恒系統(tǒng)控制面板顯示屏產(chǎn)品的外觀設(shè)計享有專利權(quán)，專利申請日為2020年12月28日。（二）與第二項作品的相關(guān)事實。根據(jù)（2021）蘇寧鐘山證字第14051號公證書載明的事實，慧和公司官網(wǎng)的“零售業(yè)務(wù)”包括“5大端口，全流程運營”“7大服務(wù)環(huán)節(jié)，無間斷跟蹤”“多角色分模塊把關(guān)”“云服務(wù)中心”四部分，其中所使用的文字內(nèi)容在王婷于2019年4月17日發(fā)送的“網(wǎng)站框架”文件中均有所載明；慧和公司官網(wǎng)的“對公業(yè)務(wù)”中包括“業(yè)務(wù)模式”“客戶價值創(chuàng)造體系”等部分，其中所使用的文字內(nèi)容，除“客戶價值創(chuàng)造體系”部分，其余內(nèi)容均在孫葉凡于2019年8月13日發(fā)送的“慧科技對公業(yè)務(wù)官網(wǎng)頁面.doc”文件中有所載明。二、與被訴侵犯著作權(quán)行為及五季公司的抗辯相關(guān)事實（一）慧和公司向一審法院提交了（2021）蘇寧鐘山證字第14052號公證書，根據(jù)該公證書載明的內(nèi)容，將五季公司于“橙子建站”中所投放的廣告頁面與慧和公司今日頭條廣告落地頁進(jìn)行比對，兩者在使用的圖片、文字內(nèi)容、排版布局等大部分重合，其中五季公司在其廣告頁頂部將慧和公司的品牌“慧科技”改為“五季”，“無溫差的家”“無風(fēng)感的家”“舒爽的家”“靜謐的家”“數(shù)據(jù)可視化”版塊完全一致，需指出的是，在“靜謐的家”版塊中含有“慧科技提醒您，室內(nèi)噪音超過45分貝會影響睡眠和休息”的內(nèi)容，在“數(shù)據(jù)可視化”版塊中包含了慧和公司享有專利權(quán)的外觀設(shè)計。（二）慧和公司向一審法院提交了（2021）蘇寧鐘山證字第8258號公證書，根據(jù)該公證書載明的內(nèi)容，五季公司官網(wǎng)中的業(yè)務(wù)模式亦包括“零售業(yè)務(wù)”與“對公業(yè)務(wù)”兩部分，其中零售業(yè)務(wù)模塊與慧和公司官網(wǎng)的零售業(yè)務(wù)模塊相比，同樣由“5大端口，全流程運營”“7大服務(wù)環(huán)節(jié)，無間斷跟蹤”“多角色分模塊把關(guān)”“云服務(wù)中心”四部分構(gòu)成，并且其中所使用的文字內(nèi)容，除將“慧科技嚴(yán)格把關(guān)從前端、中端及后端涉及到的7個重要環(huán)節(jié)”更改為“五季嚴(yán)格把關(guān)從前端、中端及后端涉及到的7個重要環(huán)節(jié)”外，其余文字內(nèi)容與慧和公司完全一致；對公業(yè)務(wù)模塊與慧和公司官網(wǎng)的對公業(yè)務(wù)模塊相比，同樣由“業(yè)務(wù)模式”“客戶價值創(chuàng)造體系”等部分構(gòu)成，并且其中使用的文字內(nèi)容，除將“慧科技B2B業(yè)務(wù)，專注于為住宅、辦公、教育醫(yī)療等多領(lǐng)域用戶提供舒適、健康的室內(nèi)環(huán)境解決方案”更改為“B2B業(yè)務(wù)，專注于為住宅、辦公、教育醫(yī)療等多領(lǐng)域用戶提供舒適、健康的室內(nèi)環(huán)境解決方案”外，其余文字內(nèi)容均與慧和公司完全一致。五季公司認(rèn)為，慧和公司提交的上述公證書的申請時間為2021年6月11日，僅能證明五季公司當(dāng)時的網(wǎng)站狀態(tài)。五季公司向一審法院提交了（2021）蘇昆證字第13375號公證書，該公證的公證時間為2021年10月28日，根據(jù)該公證書，五季公司的官網(wǎng)中已經(jīng)刪除了業(yè)務(wù)模式版塊及該版塊下的相關(guān)內(nèi)容。此外，五季公司辯稱，慧和公司所主張的“零售業(yè)務(wù)”和“對公業(yè)務(wù)”中使用的廣告宣傳內(nèi)容不具有獨創(chuàng)性，僅為思想概念，是邏輯自然發(fā)展結(jié)果，不構(gòu)成著作權(quán)法意義上的“作品”，故慧和公司對此不享有著作權(quán)。三、與被訴不正當(dāng)競爭行為及五季公司抗辯意見相關(guān)事實本案中，慧和公司主張五季公司構(gòu)成不正當(dāng)競爭的行為包括以下幾項：1.五季公司使用“五季The Fifth Season”用于廣告宣傳構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為；2.五季公司復(fù)制抄襲慧和公司今日頭條廣告頁面構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為；3.五季公司在其“零售業(yè)務(wù)”和“對公業(yè)務(wù)”網(wǎng)頁直接完全復(fù)制抄襲慧和公司對應(yīng)網(wǎng)頁文字作品構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為；4.五季公司在其官網(wǎng)中存在虛假宣傳的不正當(dāng)競爭行為。（一）與第一項被訴不正當(dāng)競爭行為相關(guān)事實關(guān)于第一項不正當(dāng)競爭行為，慧和公司主張，其公司“第五個季節(jié)The Fifth Season”屬于有一定影響的商業(yè)標(biāo)識，五季公司其官網(wǎng)上使用“五季The Fifth Season”進(jìn)行宣傳，與慧和公司“第五個季節(jié)The Fifth Season”構(gòu)成近似，導(dǎo)致了實際的混淆結(jié)果。慧和公司就上述主張向一審法院提交了如下證據(jù)：1.2020年度及2021年度慧和公司及其各分公司與各網(wǎng)絡(luò)平臺、媒體等簽訂的廣告宣傳合同、慧和公司及“第五個季節(jié)The Fifth Season”部分宣傳推廣內(nèi)容、慧和公司所獲得的榮譽(yù)及相關(guān)認(rèn)證資質(zhì)。2.南京、上海、合肥、寧波、杭州的“第五個季節(jié)The Fifth Season”宣傳的部分報道。該組證據(jù)擬證明慧和公司在百度、小紅書、今日頭條、知乎、新浪等多個平臺進(jìn)行宣傳，慧和公司的品牌以及慧和公司的三恒系統(tǒng)產(chǎn)品取得了較高的知名度以及影響力，同時慧和公司主打的對外宣傳用語“第五個季節(jié)The Fifth Season”亦通過宣傳與推廣取得了較大影響力，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為具有一定影響力的商業(yè)標(biāo)識。五季公司對慧和公司所提交的上述證據(jù)的真實性予以認(rèn)可，關(guān)聯(lián)性不予認(rèn)可，其質(zhì)證意見如下：對于第一組證據(jù)，五季公司認(rèn)為合同大多非慧和公司與第三方簽訂，且該組合同中的推廣大多是針對“慧科技”，相關(guān)合同的簽訂內(nèi)容并非慧和公司所主張五季公司的侵權(quán)內(nèi)容；慧和公司與第三方的合同及其所述的各類推廣的消費方式是預(yù)存式的消費，不能證明真實消費為何；該組證據(jù)對于“第五個季節(jié)”的推廣大部分為案外人，并非慧和公司自身，推廣涉及其他多個城市的“第五個季節(jié)”，大多并未提及“第五個季節(jié)”，與慧和公司沒有關(guān)聯(lián)，無法證明慧和公司的主張。對于第二組證據(jù)，慧和公司于2021年10月7日申請注冊公告“第五個季節(jié)”，該組證據(jù)均系在2021年10月7日之前進(jìn)行的宣傳，且沒有“The Fifth Season”的內(nèi)容，再者南京、上海、合肥等城市的“第五個季節(jié)”并不等同于2021年10月7日注冊公告的“第五個季節(jié)”，亦并非慧和公司的行為。一審法院對慧和公司提交的上述兩組證據(jù)的真實性予以采信，結(jié)合慧和公司所提交的慧和公司與各地公司關(guān)系說明及各地公司工商登記信息、（2021）蘇寧鐘山證字第8258號公證書，可確認(rèn)：1.慧和公司于2021年6月11日取證時，五季公司在其官網(wǎng)頁面中，多處使用了“五季”“The Fifth Season”，并在其公司簡介中載明“五季公司是一家以客戶服務(wù)為核心驅(qū)動力，專注于提高細(xì)分市場專業(yè)度的三恒系統(tǒng)公司，以超行業(yè)的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，共同打造健康、舒適、未來生活的‘第五個季節(jié)’”。2.在2020年-2021年期間，慧和公司及其子公司、全資控股公司及各分公司與案外人就其“慧科技”品牌宣傳簽訂了多份廣告宣傳合同，推廣方式包括軟文推廣、圖文宣傳、視頻宣傳、平面媒體宣傳等；慧和公司在南京、寧波、南通等地開設(shè)旗艦店時所進(jìn)行宣傳的海報中、戶外廣告屏宣傳的顯著位置使用了“慧科技”及“第五個季節(jié)The Fifth Season”，在短視頻、小紅書、微信等平臺，小區(qū)門閘、電梯、隧道口等廣告宣傳中均在顯著位置使用了“慧科技”。3.慧和公司在對外開展的直播推廣中使用了“慧科技”、“第五個季節(jié)The Fifth Season”。4.新民網(wǎng)、新浪網(wǎng)、騰訊家居等網(wǎng)頁新聞在對慧和公司的宣傳報道中大部分均使用了“慧科技”“第五個季節(jié)”。此外，慧和公司當(dāng)庭陳述，其于2020年7月份開始使用“第五個季節(jié)The Fifth Season”廣告語，對外使用開始于寧波分公司在2020年10月份開業(yè)時。慧和公司稱“第五個季節(jié)The Fifth Season”廣告語的設(shè)計及創(chuàng)意系希望通過運用三恒系統(tǒng)設(shè)備，創(chuàng)造出室內(nèi)溫度、濕度、含氧量能夠維持人體舒適健康范圍內(nèi)的室內(nèi)環(huán)境，無吹風(fēng)、無噪音、無溫差，即告別四季煩惱的“第五個季節(jié)The Fifth Season”，該廣告語是慧和公司通過敏銳地捕捉到了消費者對人居體驗的理想藍(lán)圖之后提出的關(guān)于健康舒適生活的一個具象化的表達(dá)，其本身具有較高的獨創(chuàng)性。五季公司認(rèn)為其不構(gòu)成該項不正當(dāng)競爭行為，辯稱其在官網(wǎng)上使用的為“五季”，已經(jīng)與“第五個季節(jié)”做了區(qū)分。五季公司就其抗辯向一審法院提交了營業(yè)執(zhí)照、“五季圖形”作品的版權(quán)登記及作品登記證書及授權(quán)書、五季公司官網(wǎng)域名備案信息、慧和公司“第五個季節(jié)”“the fifth season”注冊公告信息、（2021）蘇昆證字第13375號公證書，擬證明其的公司名稱中包含“五季”，其在官網(wǎng)中使用“五季”字樣系合法行為；五季公司所使用的“五季”字樣有“五季圖形”美術(shù)作品的著作權(quán)人李小洋的合法授權(quán)，且李小洋取得“五季圖形”作品著作權(quán)的時間早于慧和公司“第五個季節(jié)”“the fifth season”第35類商標(biāo)的注冊公告日；五季公司域名審核通過日期為2021年5月14日，距離慧和公司于2021年6月11日取證時僅不到一個月，且五季公司的網(wǎng)站系委托第三方公司制作；慧和公司、五季公司官網(wǎng)均未將“第五個季節(jié)”設(shè)置為關(guān)鍵詞，五季公司未就“第五個季節(jié)The Fifth Season”進(jìn)行主導(dǎo)宣傳，未導(dǎo)致混淆的結(jié)果。一審法院根據(jù)五季公司提交的上述證據(jù)，可確認(rèn)：1.“五季圖形”美術(shù)作品創(chuàng)作完成日期為2020年10月10日，其中包含“五季”及“THE FIFTH SEASON”的文字內(nèi)容，權(quán)利人為李小洋，登記號為國作登字-2021-F00192964，該作品于2021年8月23日取得作品登記證書，著作權(quán)人為李小洋，李小洋于2021年2月9日出具《授權(quán)書》一份，將“五季圖形”授權(quán)給五季公司自2021年2月9日起使用。2.五季公司的官網(wǎng)ICP備案審核通過日期為2021年5月14日。3.慧和公司系第51765965號注冊商標(biāo)“第五個季節(jié)”的權(quán)利人，初審公告日期為2021年7月6日，注冊公告日期為2021年10月7日，專用權(quán)期限為2021年10月7日至2031年10月6日；慧和公司系第51776081號注冊商標(biāo)“the fifth season”的權(quán)利人，初審公告日期為2021年7月20日，注冊公告日期為2021年10月21日，專用權(quán)期限為2021年10月21日至2031年10月20日。3.五季公司于2021年10月26日取證時，其公司官網(wǎng)頁面中已將“第五個季節(jié)”“The Fifth Season”的相關(guān)內(nèi)容予以刪除，但仍然保留了“五季”。（二）與第二項被訴不正當(dāng)競爭行為相關(guān)事實關(guān)于第二項不正當(dāng)競爭行為，慧和公司主張，其公司在今日頭條投放的廣告系有一定影響的網(wǎng)頁，五季公司在橙子建站中投放的廣告頁與五季公司投放的廣告頁基本完全相同，五季公司復(fù)制抄襲慧和公司今日頭條廣告頁面的行為導(dǎo)致了實際的混淆結(jié)果，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。慧和公司就上述主張向一審法院提交了慧和公司為廣告頁面推廣的后臺數(shù)據(jù)及推廣內(nèi)容。五季公司對該組證據(jù)不予認(rèn)可，認(rèn)為后臺數(shù)據(jù)與實際投入的廣告所形成的推廣頁面、廣告的制作及其廣告宣傳的種類，并不能具有對應(yīng)性，與本案無關(guān)，且慧和公司并未使用“第五個季節(jié)”作為關(guān)鍵詞，也未形成具體的點擊量。一審法院對慧和公司提交的該組證據(jù)予以采信，根據(jù)該組證據(jù)，可確認(rèn)：2021年度慧和公司就廣告頁推廣消費9445805.91元，展示數(shù)為106000988，轉(zhuǎn)化數(shù)為105166。此外，正如前文所述，五季公司在橙子建站中推廣的廣告頁與慧和公司主張權(quán)利的廣告頁內(nèi)容基本一致。五季公司向一審法院提交了信息服務(wù)協(xié)議，擬證明五季公司于2021年6月9日與案外人簽訂信息服務(wù)協(xié)議（橙子建站等推廣），相關(guān)宣傳6月份中旬才啟動，一審法院對該份證據(jù)予以采信。（三）與被訴第三項不正當(dāng)競爭行為相關(guān)事實關(guān)于第三項不正當(dāng)競爭行為，慧和公司主張，其與五季公司的營業(yè)范圍均系三恒系統(tǒng)設(shè)備銷售，兩者具有同業(yè)競爭關(guān)系，五季公司官網(wǎng)的“零售業(yè)務(wù)”和“對公業(yè)務(wù)”網(wǎng)頁直接完全復(fù)制抄襲慧和公司對應(yīng)網(wǎng)頁文字作品的行為違反了誠實信用及商業(yè)道德原則，且慧和公司為其網(wǎng)站宣傳花費高額費用。慧和公司向一審法院提交了其公司百度營銷近兩年投入的宣傳費用后臺數(shù)據(jù)。五季公司辯稱，對于慧和公司提交的后臺數(shù)據(jù)的真實性無法核對，且五季公司的經(jīng)營地位于無錫，慧和公司在無錫并無實體經(jīng)營，無分公司，雙方雖存在經(jīng)營范圍重疊，但雙方之間并無接觸，更無業(yè)務(wù)往來，系兩個獨立經(jīng)營的主體。一審法院對慧和公司提交的后臺數(shù)據(jù)予以采信，該組證據(jù)顯示在慧科技的百度營銷賬戶自2019年10月至2021年10月期間，花費大量資金進(jìn)行宣傳推廣。（四）與被訴第四項不正當(dāng)競爭行為相關(guān)事實關(guān)于第四項不正當(dāng)競爭行為，慧和公司主張：1.五季公司在其官網(wǎng)中對其專利資質(zhì)及其他產(chǎn)品資質(zhì)作出不實的虛假宣傳；2.五季公司將慧和公司獨創(chuàng)的“RSD”和“ESD”培訓(xùn)體系作為其培訓(xùn)體系進(jìn)行宣傳�；酆凸鞠蛞粚彿ㄔ禾峤涣宋寮竟镜膶＠鍐�、關(guān)于“RSD”和“ESD”的培訓(xùn)報道以證明其上述主張。五季公司不認(rèn)可慧和公司主張的上述行為并辯稱，其公司是否夸大擁有專利的事實并非本案審理范圍，與本案無關(guān)聯(lián)性；慧和公司所主張的“RSD”系一種培訓(xùn)銷售模式，是行業(yè)內(nèi)通用的。一審法院結(jié)合慧和公司提交的上述證據(jù)及（2021）蘇寧鐘山證字第8258號公證書，可確認(rèn)：1.五季公司于2021年6月11日取證時，五季公司在其官網(wǎng)首頁載明其具備“近200項專利資質(zhì)，6項CE認(rèn)證，3項管理體系認(rèn)證，2項3C認(rèn)證，4項ROHS認(rèn)證”；在“聯(lián)系我們”版塊的培訓(xùn)體系中包括“RSD培訓(xùn)”、“ESD培訓(xùn)”、新員工培訓(xùn)。2.五季公司名下僅有7項專利。3.在2016年-2017年期間，人民網(wǎng)、荔枝新聞等網(wǎng)站發(fā)布了《慧科技首批營銷人員將獲“RSD”資格認(rèn)證》《慧科技第三屆RSD訓(xùn)練營啟動，嚴(yán)格考核造就三恒行業(yè)“真”標(biāo)桿》等報道，其中載明，“RSD”系“Realty System Decoration”的首字母縮寫，它是針對一線銷售人員的資格認(rèn)定，也是慧科技提出的一項新概念，在業(yè)內(nèi)樹立了一項新標(biāo)桿，“RSD”代表銷售人員需要熟練掌握房地產(chǎn)、三恒系統(tǒng)以及家裝三個不同行業(yè)的專業(yè)知識，并能在三恒系統(tǒng)的實施過程中得以充分運用。（一）慧和公司向一審法院提交了三份銷售合同，并結(jié)合廈門狄耐克智能科技股份有限公司2020年年度審計報告、珠海格力電器股份有限公司2021年半年度報告及2020年審計報告中披露的利潤率，以及五季公司在其公眾號中披露的項目案例面積，認(rèn)為五季公司侵權(quán)獲利的計算公式應(yīng)當(dāng)為：銷售單價（1336元/平方米）*銷售面積（9743平方米）*銷售利潤率（35.55%）=4627418.36元。（二）慧和公司向一審法院提交了公證費發(fā)票、律師費發(fā)票，證明其為合理維權(quán)共支出公證費6000元、前期律師代理費20000元。慧和公司成立于2015年6月24日，系有限責(zé)任公司，法定代表人為金鐘，注冊資本為1283.3053萬元，經(jīng)營范圍包括建筑、能源、環(huán)境技術(shù)的研發(fā)、技術(shù)咨詢、技術(shù)服務(wù)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓；建筑工程、室內(nèi)外裝飾裝修工程、建筑智能化工程設(shè)計、施工；工程項目管理；建筑設(shè)備、機(jī)電設(shè)備、自動化控制設(shè)備、消防設(shè)備、鍋爐銷售、安裝、維護(hù)；家用電器、建材、裝飾材料銷售；智能家居產(chǎn)品、電子產(chǎn)品、數(shù)碼產(chǎn)品、計算機(jī)輔助設(shè)備、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、計算機(jī)軟硬件、通信產(chǎn)品研發(fā)、制造、銷售、維修、技術(shù)服務(wù)、技術(shù)咨詢。（依法須經(jīng)批準(zhǔn)的項目，經(jīng)相關(guān)部門批準(zhǔn)后方可開展經(jīng)營活動）等。慧和公司曾獲得2020年度“培育獨角獸企業(yè)”“高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)”等榮譽(yù)；“慧科技‘恒溫恒濕恒氧’三恒系統(tǒng)”獲得“南京市新興產(chǎn)業(yè)重點推廣應(yīng)用新產(chǎn)品”；“三恒系統(tǒng)一體機(jī)”獲得“發(fā)現(xiàn)·2017科技創(chuàng)新發(fā)明成果”;“慧·科技”曾獲得“年度科技創(chuàng)新之星”“發(fā)現(xiàn)·2018年度科技創(chuàng)新品牌”等榮譽(yù)。五季公司成立于2021年2月9日，系有限責(zé)任公司（自然人獨資），法定代表人為李凱，注冊資本500萬元，經(jīng)營范圍為許可項目：各類工程建設(shè)活動；建筑智能化系統(tǒng)設(shè)計（依法須經(jīng)批準(zhǔn)的項目，經(jīng)相關(guān)部門批準(zhǔn)后方可開展經(jīng)營活動，具體經(jīng)營項目以審批結(jié)果為準(zhǔn)）一般項目：技術(shù)服務(wù)、技術(shù)開發(fā)、技術(shù)交流、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)推廣；建筑裝飾材料銷售；制冷、空調(diào)設(shè)備銷售；家用電器銷售；信息系統(tǒng)集成服務(wù)（除依法須經(jīng)批準(zhǔn)的項目外，憑營業(yè)執(zhí)照依法自主開展經(jīng)營活動）。一、慧和公司主張權(quán)利的作品是否為著作權(quán)法意義上的作品及五季公司是否構(gòu)成侵權(quán)慧和公司主張權(quán)利的作品為：1.匯編作品慧和公司今日頭條廣告落地頁；2.文字作品慧和公司官網(wǎng)“零售業(yè)務(wù)”和“對公業(yè)務(wù)”中的內(nèi)容。第一，匯編作品系匯編若干作品、作品的片段或者不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料，對其內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)獨創(chuàng)性的作品�；酆凸疽罁�(jù)其為宣傳推廣三恒系統(tǒng)的主要功能特征的創(chuàng)作意圖以及創(chuàng)作構(gòu)思進(jìn)行選材與編排，從慧和公司主張權(quán)利的廣告落地頁的構(gòu)成要素來看，該廣告頁系慧和公司結(jié)合實際數(shù)據(jù)，融入其享有專利權(quán)的外觀設(shè)計，同時結(jié)合文字、圖片等作品或作品的片段以及不屬于作品的線條、色彩等綜合編排而成，這些內(nèi)容在選擇、編排體例、排版裝飾上具備總體的思路、體現(xiàn)整體的美感，形成了慧和公司作為創(chuàng)作者獨特的創(chuàng)意和風(fēng)格，體現(xiàn)了智力成果的特性，具有獨創(chuàng)性，屬于著作權(quán)法上的匯編作品，慧和公司對該作品享有著作權(quán)。據(jù)此，五季公司未經(jīng)著作權(quán)人慧和公司的許可，擅自使用了與慧和公司廣告頁高度重合的廣告頁進(jìn)行宣傳推廣，侵犯了慧和公司享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。第二，根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》第二條規(guī)定，著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果�；酆凸竟倬W(wǎng)“零售業(yè)務(wù)”和“對公業(yè)務(wù)”中“5大端口，全流程運營”“7大服務(wù)環(huán)節(jié)，無間斷跟蹤”“多角色分模塊把關(guān)”“云服務(wù)中心”的文字內(nèi)容系對運營方式、服務(wù)環(huán)節(jié)等方面簡單直接的客觀描述，缺乏表現(xiàn)作者主觀情感或意義的獨創(chuàng)性表述，不構(gòu)成受著作權(quán)法保護(hù)的作品。據(jù)此，五季公司官網(wǎng)“零售業(yè)務(wù)”和“對公業(yè)務(wù)”中使用的文字內(nèi)容并不構(gòu)成侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為，且五季公司官網(wǎng)已經(jīng)將相關(guān)內(nèi)容予以刪除。二、五季公司是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為慧和公司成立于2015年6月24日，慧和公司多年間為其品牌“慧科技”及其經(jīng)營的三恒系統(tǒng)以多種方式進(jìn)行了大量的宣傳，宣傳的持續(xù)時間較長，涉及地域較為廣泛；慧和公司通過宣傳與經(jīng)營，不僅使得其產(chǎn)品及服務(wù)的銷售覆蓋到全國多個城市，取得了良好的銷售數(shù)額與客戶量，并且其品牌“慧科技”“三恒系統(tǒng)”多次在行業(yè)內(nèi)獲得諸多獎項與榮譽(yù)。現(xiàn)有證據(jù)及事實可以認(rèn)定，慧和公司及其品牌“慧科技”、其經(jīng)營的三恒系統(tǒng)具有一定的市場知名度，能為相關(guān)公眾所知悉。一審法院針對慧和公司主張的五季公司的四項不正當(dāng)競爭行為分述如下：第一，關(guān)于五季公司將“五季 The Fifth Season”用于廣告宣傳的行為。首先，結(jié)合慧和公司提交的其公司于寧波開設(shè)旗艦店時的新聞報道可知，慧和公司在2020年10月份時就已經(jīng)開始使用“第五個季節(jié) The Fifth Season”，在無相反證據(jù)證明的情況下，可以認(rèn)定慧和公司系在三恒系統(tǒng)行業(yè)內(nèi)最早使用“第五個季節(jié) The Fifth Season”的市場主體。其次，慧和公司提供的主要產(chǎn)品為三恒系統(tǒng)，三恒系統(tǒng)系為用戶營造出室內(nèi)恒溫、恒濕、恒氧的環(huán)境。“The Fifth Season”即為“第五個季節(jié)”之意，“第五個季節(jié) The Fifth Season”并非三恒系統(tǒng)設(shè)備行業(yè)特有或?qū)Ｓ玫恼Z言，而系慧和公司針對其產(chǎn)品的特性、技術(shù)、商品價值等，并結(jié)合對于客戶需求的獨特理解而創(chuàng)作出的，該廣告詞具有獨創(chuàng)性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為作品。然后，慧和公司對其品牌“慧科技”以及其經(jīng)營的三恒系統(tǒng)進(jìn)行宣傳推廣時，不論是在慧和公司于南京、上海、杭州等地開設(shè)線下體驗中心時，還是在直播推廣、商圈廣告屏的線上宣傳中，“第五個季節(jié) The Fifth Season”經(jīng)常與“慧科技”同時出現(xiàn)，并且處于相關(guān)公眾易于發(fā)現(xiàn)和識別的顯著位置。此外，根據(jù)（2021）蘇寧鐘山證字第8258號公證書及（2021）蘇昆證字第13375號公證書，在第三方搜索引擎平臺中將“第五個季節(jié)”及“三恒”同時作為關(guān)鍵詞、“慧科技”及“第五個季節(jié)”同時作為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，自然搜索的結(jié)果均主要是慧和公司及其產(chǎn)品服務(wù)的相關(guān)信息。可見，“第五個季節(jié) The Fifth Season”屬于有一定影響的標(biāo)識，慧和公司長時間內(nèi)的使用與宣傳已經(jīng)使得相關(guān)公眾在看到“第五個季節(jié) The Fifth Season”時，可以將該標(biāo)識與慧和公司及其經(jīng)營的三恒系統(tǒng)建立起相應(yīng)的固定聯(lián)系。最后，五季公司辯稱其使用“五季 The Fifth Season”系有“五季圖形”美術(shù)作品的著作權(quán)人李小洋的合法授權(quán)，并且，慧和公司于2021年6月進(jìn)行證據(jù)保全時，五季公司僅成立四個月，其公司網(wǎng)站僅上線一個月，未造成較大影響，且其已經(jīng)刪除了相關(guān)爭議內(nèi)容，未給慧和公司造成損失。一審法院認(rèn)為，正如前文所述，慧和公司在多年間對其品牌“慧科技”及“第五個季節(jié) The Fifth Season”進(jìn)行了大量的宣傳推廣，且慧和公司于2020年1月14日在無錫成立了分公司，而五季公司成立于2021年2月9日，其住所地亦位于無錫，其作為同樣經(jīng)營三恒系統(tǒng)設(shè)備的業(yè)內(nèi)公司應(yīng)當(dāng)對上述情況明確知曉。“五季 The Fifth Season”與“第五個季節(jié) The Fifth Season”相比，在文字意義上具有較大的相似性，“五季”具有“第五個季節(jié)”的簡稱之意，又因五季公司與慧和公司系同行業(yè)的經(jīng)營者，其在官網(wǎng)、廣告宣傳等使用“五季 The Fifth Season”足以導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)為是與慧和公司的商品或者與慧和公司存在特定聯(lián)系，該行為系反不正當(dāng)競爭法中的混淆行為。此外，《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第二條規(guī)定：“經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。本法所稱的不正當(dāng)競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為。”五季公司的行為有違公平、誠信原則，具有攀附慧和公司商譽(yù)的惡意，具有不正當(dāng)性，即使其公司成立時間較短，亦并不影響其侵權(quán)行為的定性，并且其官網(wǎng)中僅刪除了“The Fifth Season”的相關(guān)內(nèi)容，“五季”仍然予以保留。綜上，一審法院對五季公司的抗辯不予采信，五季公司使用“五季 The Fifth Season”用于廣告宣傳的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。第二、關(guān)于五季公司復(fù)制抄襲慧和公司今日頭條廣告頁面的行為。慧和公司對案涉廣告頁享有著作權(quán)，并在多年為該廣告頁的宣傳投入了高額資金，取得大量的曝光次數(shù)與客戶轉(zhuǎn)化數(shù)，宣傳地域范圍包括南京、杭州、上海等多個城市，相關(guān)公眾可以通過該廣告頁獲取到慧和公司的產(chǎn)品及服務(wù)，并將該廣告頁面與慧和公司建立起固定聯(lián)系，可以認(rèn)定案涉廣告頁系由一定影響的網(wǎng)頁。如前文所述，五季公司為其公司自營產(chǎn)品及服務(wù)進(jìn)行宣傳所使用的廣告頁與案涉權(quán)利廣告頁相比高度相似，其中不僅包含“五季”標(biāo)識，部分頁面還使用了“慧科技”及慧和公司享有專利權(quán)的外觀設(shè)計，五季公司的該行為足以引人誤認(rèn)為其廣告頁宣傳的產(chǎn)品及服務(wù)是慧和公司的商品或者與慧和公司存在特定聯(lián)系，故其行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。第三、關(guān)于五季公司在其“零售業(yè)務(wù)”和“對公業(yè)務(wù)”網(wǎng)頁直接完全復(fù)制抄襲慧和公司對應(yīng)網(wǎng)頁文字作品的行為。一審法院認(rèn)為，慧和公司“零售業(yè)務(wù)”和“對公業(yè)務(wù)”項下的相關(guān)文字內(nèi)容不構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品，且該部分內(nèi)容亦并非其官網(wǎng)的關(guān)鍵、主要內(nèi)容，故五季公司在其官網(wǎng)“零售業(yè)務(wù)”和“對公業(yè)務(wù)”中使用與慧和公司官網(wǎng)相應(yīng)介紹業(yè)務(wù)版塊基本一致的文字內(nèi)容，不構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，且五季公司已經(jīng)將相關(guān)頁面內(nèi)容予以刪除。第四、關(guān)于五季公司在其官網(wǎng)中存在虛假宣傳的行為。首先，根據(jù)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第八條規(guī)定，經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽(yù)等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費者。本案中，慧和公司舉證證明五季公司僅擁有7項專利，五季公司未能舉證證明其擁有官網(wǎng)宣傳的200項專利資質(zhì)、6項CE認(rèn)證、3項管理體系認(rèn)證、2項3C認(rèn)證以及4項ROHS認(rèn)證，故五季公司對其曾獲榮譽(yù)等做虛假宣傳，系不正當(dāng)競爭行為。其次，“RSD”和“ESD”培訓(xùn)體系并不應(yīng)認(rèn)定為慧和公司獨創(chuàng)的培訓(xùn)體系，RSD及ESD具有行業(yè)內(nèi)的通用意義，且慧和公司亦未對培訓(xùn)體系的具體內(nèi)容進(jìn)行舉證，現(xiàn)有證據(jù)不足以證明“RSD”和“ESD”培訓(xùn)體系是慧和公司獨創(chuàng)性的創(chuàng)作，因此五季公司在其官網(wǎng)對“RSD”和“ESD”培訓(xùn)體系進(jìn)行宣傳的行為不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。三、五季公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任及賠償數(shù)額根據(jù)前文的論述可知，五季公司在本案中存在以下侵權(quán)行為：1.五季公司使用“五季 The Fifth Season”侵犯了慧和公司對“第五個季節(jié) The Fifth Season”所享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，亦構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。2.五季公司未經(jīng)慧和公司許可，擅自使用與慧和公司高度相似的廣告頁作品用于宣傳推廣，不僅侵犯了慧和公司對該匯編作品享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，亦構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。3.五季公司官網(wǎng)中的“200項專利資質(zhì)、6項CE認(rèn)證、3項管理體系認(rèn)證、2項3C認(rèn)證以及4項ROHS認(rèn)證”為虛假宣傳，系不正當(dāng)競爭行為。對于上述侵權(quán)行為，慧和公司要求：1.五季公司立即停止使用并刪除侵犯其著作權(quán)及構(gòu)成不正當(dāng)競爭的內(nèi)容；2.五季公司在其官網(wǎng)及《揚子晚報》上刊登致歉說明；3.五季公司向其賠償經(jīng)濟(jì)損失及合理維權(quán)費用總計100萬元；4.五季公司變更公司字號，停止在公司字號中使用五季。首先，根據(jù)著作權(quán)法第五十二條及第五十三條的規(guī)定，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任。本案中，五季公司已經(jīng)將其官網(wǎng)中宣傳的“200項專利資質(zhì)、6項CE認(rèn)證、3項管理體系認(rèn)證、2項3C認(rèn)證以及4項ROHS認(rèn)證”予以刪除，但其未舉證證明其已將其官網(wǎng)及在其他宣傳中“五季”及“The Fifth Season”相關(guān)內(nèi)容予以刪除，亦未舉證證明其已經(jīng)刪除了橙子建站中的廣告頁，故一審法院對慧和公司的第一項訴請予以支持。企業(yè)名稱和字號是區(qū)分生產(chǎn)經(jīng)營主體的標(biāo)識，與企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動密不可分，消費者通過企業(yè)名稱和字號區(qū)分商品或服務(wù)來源。五季公司的字號中包含“五季”二字具有攀附慧和公司商譽(yù)的惡意，易導(dǎo)致消費者誤認(rèn)為與慧和公司存在特定聯(lián)系，故五季公司應(yīng)及時變更公司字號消除影響，一審法院對慧和公司上述第四項訴請亦予以支持。其次，反不正當(dāng)競爭法第十七條第三款規(guī)定，因不正當(dāng)競爭行為受到損害的經(jīng)營者的賠償數(shù)額，按照其因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以計算的，按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。本案中，五季公司不認(rèn)可慧和公司主張的侵權(quán)面積，稱其宣傳中的工程面積不僅包括三恒系統(tǒng)，還有墻面、屋面、外立面、內(nèi)部裝修等其他工程。五季公司雖然對此提出了異議，但其并未提交證據(jù)證明其實際的施工面積，故一審法院對其抗辯不予采信。根據(jù)慧和公司主張的賠償計算方法，五季公司侵權(quán)獲利共計4627418.36元，慧和公司主張五季公司向其賠償100萬元未超過上述金額，一審法院綜合考慮慧和公司知名度、五季公司的侵權(quán)范圍及程度、五季公司為本案支出的律師費及公證費等合理維權(quán)費用等因素，對慧和公司要求五季公司向其賠償100萬元（包括公證費6000元及律師代理費20000元的合理維權(quán)費用）的訴訟請求予以支持。最后，一審法院在上文中已經(jīng)支持了慧和公司要求五季公司刪除相關(guān)侵權(quán)內(nèi)容的訴請，并且支持了慧和公司要求五季公司向其賠償100萬元的訴請，五季公司已經(jīng)承擔(dān)了停止侵害、消除影響等民事責(zé)任，此外，五季公司在本案中并未對慧和公司經(jīng)營的產(chǎn)品及服務(wù)實施攻擊、抹黑等行為，故五季公司無需在其官網(wǎng)及《揚子晚報》上刊登致歉說明。
綜上所述，依照《中華人民共和國著作權(quán)法》第五十二條、第五十三條、第五十四條，《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第二條、第六條、第十七條第三款，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十七條第一款、第一百四十五條之規(guī)定，判決：一、無錫五季建筑科技有限公司于判決生效之日起立即停止使用并刪除其官網(wǎng)及其他宣傳中與“五季”及“The Fifth Season”相關(guān)內(nèi)容以及在橙子建站中與南京慧和建筑技術(shù)有限公司今日頭條廣告頁相同或近似的內(nèi)容；二、無錫五季建筑科技有限公司于判決生效之日起立即在其公司字號中停止使用“五季”字樣；三、無錫五季建筑科技有限公司于判決生效之日起十日內(nèi)，向南京慧和建筑技術(shù)有限公司賠償經(jīng)濟(jì)損失及合理維權(quán)費用共計100萬元；四、駁回南京慧和建筑技術(shù)有限公司的其他訴訟請求。如未能按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百六十條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費13800元，由無錫五季建筑科技有限公司負(fù)擔(dān)。
二審期間，五季公司為支持其訴訟請求，提交以下證據(jù)：證據(jù)一、冠以“五季”“第五季”的公司工商信息登記表；證據(jù)二、“第五季 The Fifth Season”商標(biāo)登記信息。擬共同證明“第五個季節(jié)”屬于行業(yè)通用詞匯，以“五季”“第五季”冠名的企業(yè)眾多，很多公司的注冊時間早于慧和公司，慧和公司自稱行業(yè)最早使用該名詞與事實不符，其他公司對于“第五季 The Fifth Season”也進(jìn)行過商標(biāo)注冊。慧和公司質(zhì)證意見：對于證據(jù)一、證據(jù)二的真實性予以認(rèn)可，關(guān)聯(lián)性不予認(rèn)可，不能達(dá)到其證明目的。證據(jù)一中的企業(yè)經(jīng)營范圍與本案涉及的經(jīng)營無關(guān)，證據(jù)二中的商標(biāo)注冊類別與本案涉及的商標(biāo)類別無關(guān)。慧和公司為支持其答辯意見，提交五季公司企業(yè)信用信息公示報告一份，擬證明五季公司自一審判決作出后，即變更企業(yè)法定代表人及股東，具有惡意逃避法律責(zé)任之嫌。五季公司質(zhì)證意見：對于該公示報告的真實性認(rèn)可，關(guān)聯(lián)性及證明目的不予認(rèn)可，公司法定代表人及股東的變更屬于公司治理行為，與本案無關(guān)。本院認(rèn)證意見：對于五季公司提交的證據(jù)一、證據(jù)二，慧和公司對其真實性無異議，對于慧和公司提交的證據(jù)，五季公司對其真實性無異議，本院對五季公司提交的證據(jù)一、證據(jù)二以及慧和公司提交的證據(jù)的真實性予以確認(rèn)。對于證據(jù)的關(guān)聯(lián)性及證明力，將在裁判說理部分綜合分析論述。對于一審查明的事實，五季公司的異議同上訴意見所載，對于其他事實無異議�；酆凸緦τ谝粚彿ㄔ翰槊鞯氖聦崯o異議。本院對一審查明的雙方當(dāng)事人無異議的案件事實依法予以確認(rèn)。經(jīng)雙方當(dāng)事人確認(rèn)，本案二審爭議焦點為：五季公司的行為是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭；如果五季公司侵權(quán)行為成立，其應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任應(yīng)如何認(rèn)定，一審判令五季公司賠償?shù)臄?shù)額依據(jù)是否充分。本院認(rèn)為，關(guān)于五季公司著作權(quán)侵權(quán)部分，作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果。具有獨創(chuàng)性的外在表達(dá)才可以構(gòu)成作品，獨創(chuàng)性要求作品源自作者本人的獨立創(chuàng)作并且勞動成果具有最低限度的創(chuàng)造性，不同于公共領(lǐng)域的現(xiàn)有作品，也非對他人的在先作品進(jìn)行簡單的抄襲、剽竊、復(fù)制與再現(xiàn)。慧和公司的今日頭條廣告落地頁，結(jié)合了相關(guān)數(shù)據(jù)、文字、圖片、線條、色彩的編排，融入了外觀設(shè)計專利的內(nèi)容，并非對既有同類題材作品的簡單復(fù)制、模仿或抄襲，體現(xiàn)了一定的藝術(shù)創(chuàng)作、審美觀念和美術(shù)造詣，體現(xiàn)了慧和公司的智力判斷與選擇，形成了獨特的創(chuàng)意和風(fēng)格，具有一定的獨創(chuàng)性，屬于著作權(quán)法上的作品，慧和公司對該作品享有著作權(quán)。經(jīng)比對，五季公司使用的廣告頁與慧和公司的今日頭條廣告落地頁高度雷同，侵犯了慧和公司的著作權(quán)。關(guān)于五季公司不正當(dāng)競爭部分，經(jīng)營者不得實施混淆行為，引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系�；酆凸境掷m(xù)多年為“慧科技”及其經(jīng)營的三恒系統(tǒng)以多種方式在廣泛地域進(jìn)行了大量的宣傳，通過宣傳與經(jīng)營，慧和公司的產(chǎn)品及服務(wù)覆蓋到全國多個城市，取得了較好的銷售數(shù)額與客戶量，并且其品牌“慧科技”及其經(jīng)營的三恒系統(tǒng)多次在行業(yè)內(nèi)獲得榮譽(yù)，具有一定的市場知名度，能為相關(guān)公眾所知悉�！暗谖鍌�季節(jié) The Fifth Season”系慧和公司針對其產(chǎn)品的特性、技術(shù)、商品價值等，并結(jié)合對于客戶需求的獨特理解而創(chuàng)作出的廣告語�；酆凸緦ζ淦放啤盎劭萍肌币约捌浣�(jīng)營的三恒系統(tǒng)在全國各地進(jìn)行宣傳推廣時，“第五個季節(jié) The Fifth Season”經(jīng)常與“慧科技”同時出現(xiàn)，并且處于相關(guān)公眾易于發(fā)現(xiàn)和識別的顯著位置。在第三方搜索引擎平臺中同時搜索“第五個季節(jié)”“三恒”“慧科技”等關(guān)鍵詞，搜索結(jié)果主要是慧和公司及其產(chǎn)品服務(wù)的相關(guān)信息。因此，“第五個季節(jié) The Fifth Season”屬于有一定影響的標(biāo)識，慧和公司長時間內(nèi)的使用與宣傳已經(jīng)使得相關(guān)公眾在看到“第五個季節(jié) The Fifth Season”時，可以將該標(biāo)識與慧和公司及其經(jīng)營的三恒系統(tǒng)建立起相應(yīng)的固定聯(lián)系。五季公司使用的宣傳語“五季 The Fifth Season”與慧和公司在先使用的宣傳語“第五個季節(jié) The Fifth Season”相比，文字意義上相同，英文部分相同，漢字部分“五季”系“第五個季節(jié)”的縮寫，五季公司與慧和公司系同行業(yè)的競爭者，五季公司其在官網(wǎng)、廣告宣傳等使用“五季 The Fifth Season”足以導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆，引人誤認(rèn)為是慧和公司商品或者與慧和公司存在特定聯(lián)系，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法>若干問題的解釋》第十三條規(guī)定，經(jīng)營者實施下列混淆行為之一，足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的，人民法院可以依照反不正當(dāng)競爭法第六條第四項予以認(rèn)定：（一）擅自使用反不正當(dāng)競爭法第六條第一項、第二項、第三項規(guī)定以外“有一定影響的”標(biāo)識�；酆凸驹�2020年10月份時就已經(jīng)開始使用“第五個季節(jié)”作為其標(biāo)識，在無相反證據(jù)證明的情況下，可以認(rèn)定慧和公司系在三恒系統(tǒng)行業(yè)內(nèi)最早使用“第五個季節(jié)”的市場主體�；酆凸九c五季公司均是從事三恒系統(tǒng)行業(yè)的經(jīng)營者，經(jīng)營范圍存在高度的重合，存在市場競爭關(guān)系。五季公司的企業(yè)名稱全稱為“無錫五季建筑科技有限公司”，具有顯著性和識別性的部分為“五季”二字，而“五季”與“第五個季節(jié)”相比，在文字意義上具有較大相似性，“五季”具有“第五個季節(jié)”簡稱的意義。慧和公司成立于2015年，具有一定的市場知名度，獲得過諸多榮譽(yù)。且慧和公司于2020年1月14日在無錫成立了分公司，而五季公司成立于2021年2月9日，其住所地亦位于無錫，其作為同樣經(jīng)營三恒系統(tǒng)設(shè)備的業(yè)內(nèi)公司應(yīng)當(dāng)對上述情況明確知曉。五季公司作為同業(yè)經(jīng)營者，對“第五個季節(jié)”品牌應(yīng)具有比其他經(jīng)營者更高的注意義務(wù)，對其權(quán)屬及慧和公司在先使用情況應(yīng)盡到必要的審查，并在登記字號中做到合理的避讓。但在五季公司登記注冊時，仍將“五季”作為其企業(yè)字號，不可避免地會使消費者產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)，具有明顯攀附慧和公司商譽(yù)的惡意，不當(dāng)利用了慧和公司的競爭利益，易導(dǎo)致消費者誤認(rèn)為與慧和公司存在特定聯(lián)系，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理注冊商標(biāo)、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第四條規(guī)定，被訴企業(yè)名稱侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)或構(gòu)成不正當(dāng)競爭的，人民法院可以根據(jù)原告的訴訟請求和案件具體情況，確定被告承擔(dān)停止使用、規(guī)范使用等民事責(zé)任。據(jù)此，一審法院對于慧和公司要求五季公司在企業(yè)名稱中停止使用“五季”字樣的訴訟請求予以支持，并無不當(dāng)。經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽(yù)等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費者。五季公司在其官網(wǎng)首頁載明其具備“近200項專利資質(zhì)，6項CE認(rèn)證，3項管理體系認(rèn)證，2項3C認(rèn)證，4項ROHS認(rèn)證”。經(jīng)查，五季公司名下僅有7項專利，與其宣傳的內(nèi)容存在較大差異，五季公司虛假宣傳的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。關(guān)于五季公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，五季公司著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭行為成立，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)、消除影響、賠償損失等民事責(zé)任。一審法院判令五季公司停止使用并刪除其官網(wǎng)及其他宣傳中與“五季”及“The Fifth Season”相關(guān)內(nèi)容以及在橙子建站中與南京慧和建筑技術(shù)有限公司今日頭條廣告頁相同或近似的內(nèi)容，具有事實及法律依據(jù)。關(guān)于賠償金額，《中華人民共和國著作權(quán)法》第五十四條規(guī)定，侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人因此受到的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得給予賠償；權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得難以計算的，可以參照該權(quán)利使用費給予賠償。對故意侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下給予賠償。權(quán)利人的實際損失、侵權(quán)人的違法所得、權(quán)利使用費難以計算的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五百元以上五百萬元以下的賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支�！吨腥A人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第十七條規(guī)定，經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。因不正當(dāng)競爭行為受到損害的經(jīng)營者的賠償數(shù)額，按照其因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以計算的，按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。經(jīng)營者違反本法第六條、第九條規(guī)定，權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予權(quán)利人五百萬元以下的賠償。本案中，根據(jù)五季公司自稱的銷售面積，結(jié)合銷售單價以及行業(yè)銷售利潤率，慧和公司主張五季公司的利潤應(yīng)為4627418.36元。計算方式為：銷售單價（1336元/平方米）*銷售面積（9743平方米）*銷售利潤率（35.55%）。一審法院綜合考慮慧和公司知名度、五季公司的侵權(quán)范圍及程度、五季公司為本案支出的律師費公證費等合理維權(quán)費用、五季公司同時兼具著作權(quán)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭的行為，以及其侵權(quán)行為對其盈利情況帶來的影響，判令五季公司向其賠償慧和公司100萬元（包括合理維權(quán)費用）,并無不當(dāng)，亦不超過法定賠償?shù)慕痤~范圍。
綜上所述，上訴人五季公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回。一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十七條第一款第一項規(guī)定，判決如下：
二審案件受理費13800元，由上訴人五季公司負(fù)擔(dān)。審 判 長 盧 山
審 判 員 程 財
審 判 員 李文達(dá)
二〇二三年二月一日
法 官 助 理 井小莉
書 記 員 付 迪
